《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”根据上述规定，在食品经营者符合法定条件时，“可以”适用“免责条款”，而非“必须”适用，法律给予了执法人员一定的自由裁量空间。从执法目的和基层已有的执法实践看，确有一些情形并不宜适用“免责条款”，或者不适用比适用更有利于执法目的的实现。
考察经营过程是否存过错
购进时应该发现未发现 若涉案食品存在的不符合食品安全标准的情形，属于凭感官能够直接辨识或者明显存在可能影响质量的可疑迹象，食品经营者在购进时应该发现而没有发现的，不宜适用“免责条款”。此种情况下，有可能当事人能够提供购进时“不知道”食品不符合食品安全标准的证据，但应该知道而不知道，只能说明购进时质量验收未达到规定要求。比如通过包装可以察觉到的霉变、变色、异物，包装破损、变形，手感异样，嗅有异味，冷冻食品已经解冻，冷藏食品常温储运，以及通过标签可以发现的其他违反规定的行为。
经营时应该发现未发现 在购进涉案食品进行质量验收时未发现质量安全问题，但在储存和销售期间，出现了凭感官能够直接发现而没有发现的不符合食品安全标准的情形。食品经营者在经营食品的过程中，应该发现安全质量问题而未发现，无论出现质量问题是否与供货方有关，最终导致不合格食品得以销售的事实，违反了相关法律规定。此种情形属于经营过程中管理不善，经营者应当承担相应责任，不宜适用“免责条款”。
同时违反其他法律规定 食品经营者经营不符合食品安全标准的食品，同时违反了其他法律法规的规定，可以适用其他法律规定给予行政处罚的，不宜适用“免责条款”。如食品经营者经营不符合食品安全标准食品期间，许可证已经失效；涉案食品超过了保质期仍在销售；涉案食品超出了经营者经营许可证核准的经营范围等。
未按标签注明条件储存 未按标签标注的储存条件放置食品，但并未出现感官可以直接辨识，或者可能导致不符合食品安全标准的可疑迹象，后经抽检不符合食品安全标准的情形。这种情形虽然不能排除供货方的原因，但经营者未按标签标注的储存条件放置食品，其已无法证明导致涉案食品不符合食品安全标准与储存条件不符合规定之间不存在因果关系。若此时适用“免责条款”，与“免责条款”的立法原意和执法目的背道而驰。
“免责”适用需多方位考量
笔者认为，是否适用“免责条款”，执法人员除了要判断食品经营者是否符合法定的免责条件，还应综合考量“免责条款”的适用是否有利于食品安全监管，是否有利于增强行政相对人的守法意识，对适用的利弊进行多方位、多层面的利弊考量。
当事人是否守法经营、履行法定义务的一贯表现，是考量是否适用“免责条款”的重要因素。如果当事人一直合法合规经营，自觉严格地履行法定义务，并未曾因违法违规行为受到责令改正和行政处罚，只是经营的食品偶尔出现一次不符合食品安全标准的情况，且符合“免责条款”的适用条件，可以考虑适用“免责条款”，免予行政处罚。反之，若当事人经营管理混乱，时常因违法违规行为受到责令改正或行政处罚，或短时间内经营的食品出现多次不符合食品安全标准的情形，即便涉案食品符合免予处罚的条件，也应当谨慎适用“免责条款”。
当事人经营不符合食品安全标准的行为被发现后，以怎样的态度认识对待其行为，是否配合执法机关的调查，也应当是是否适用“免责条款”考虑的因素。当事人是主动配合调查，认真查找原因，采取下架、召回等积极措施改正错误、挽回影响、减轻危害，还是阻挠检查、对抗执法、隐瞒事实、伪造证据，以消极的态度拖延应付。不同的态度，不同的行为方式，本身也是履行法定义务的一种表现形式。执法人员在当事人极不配合的情况下，即便获取了当事人符合免予行政处罚条件的证据材料，是否宜适用“免责条款”也当审慎决定。
当事人经营不符合食品安全标准食品的行为有没有产生不良后果，对食用涉案食品的人群有没有造成人身伤害，有没有引发强烈的社会反应、负面舆情和群体性事件，也是对是否适用“免责条款”的重要考量。如果危害后果比较严重，社会反映强烈，引发群体性事件，在较长的时间、较大的范围内成为社会高度关注的热点，政府多部门甚至司法机关介入的情况下，再坚持适用“免责条款”，将不利于社会矛盾的化解和舆情的平息。因此，当势态的演变已经超出《食品安全法》等法律法规调整范围的时候，需要有清醒的政治意识和责任担当。
对适用“免责条款”可能产生的后果进行预判，是否有利于监管，是否会出现与“免责条款”的立法目的相背离的后果，产生不利于监管的社会影响、负面舆情，或者增大执法风险，均应当在适用“免责条款”前进行预判。预判的结果为是否适用“免责条款”提供参考，当弊大于利时，应谨慎选择。
编辑：foodqm
