食品行业“新玩法”的行政监管分析―以共享厨房为例

互联网的发展为传统食品行业在支付、配送等环节的革新创造了条件。未来，食品行业将有很多“新玩法”。本文作者希望以自己专业的行政法法律分析，帮助大家了解这个机遇与挑战并存的行业的行政监管。举一以反三，相信其他行业的创业者也能从此文有所获益。

1  机遇与风险并存

近年来，随着用户红利逐渐累积，电商巨头纷纷在线下寻找食品行业的新机会，而互联网的发展也为传统食品行业在支付、配送等环节的革新创造了条件。

未来，食品行业将有很多“新玩法”。但过去的经验告诉我们：“人迹罕至”的领域虽然可能蕴含诱人的商业机会，但往往也因为“游戏规则”的缺位或模糊而面临难以预期的法律风险。

一些看起来新鲜的业态，其实已经落入现有的监管制度中。如“共享睡眠舱”项目——经营者在公共区域放置胶囊公寓，为消费者提供休息场所，并计时收费。去年一年，多地“共享睡眠舱”项目迅速开业，又迅速被叫停。这些被叫停的项目存在消防等重大安全隐患，在性质上可能被归入旅馆经营中的钟点房业务，而经营钟点房业务需获得旅馆业许可证，这些项目无一获得行政许可。在被叫停后，企业前期投入化为乌有。

而已有的法律规定对于创新的商业模式往往难以一一涵盖。对于尚未被纳入监管的新业态，在发展之初，可能面临着合法与违法之争。当新业态逐渐发展，传统行业从业者的利益会受到影响，伴随新业态的风险也逐渐展露。多方声音会要求监管部门将其纳入规制范围。如果监管部门不考虑新业态的创新性，直接将其纳入传统业态进行规制，新业态将面临巨大的整改成本，同时其相比于传统业态的优势会被削弱。而如果监管部门考虑新业态的独特性，为其量身定做新的监管方式，新业态也需要明确监管红线。

了解行政监管，有助于企业甄别项目，在立项阶段避免违法成本；在执行阶段，企业可以通过对项目的法律模式进行设计，节省执行的法律成本；而如果未来企业面临新的法律规则制定，也可以更有针对性地发出自己的声音。

后文将对食品行业现有的“新玩法”在行政法的框架内进行分析，希望有助于大家理解食品行业的行政监管。

2 “共享厨房”的行政监管分析

网上下单，配送到家等创新，为用户提供了更便捷的服务，但并未改变食品经营的法律性质。但这些创新也会为企业带来新的义务，比如保护用户信息的义务，线上广告的审查义务等。

本文主要分析的是，处于现有行政法律制度“模糊地带”的食品行业新业态。一个有意思的例子是在超市内设置的“共享厨房”，即超市在营业场地内提供场地、厨具、调料等，消费者在超市购买生鲜产品后，可以使用超市提供的厨房进行烹饪、用餐。不同于在超市内设置餐厅，后者还是传统的餐饮服务提供者，需要获得食品经营许可证。在超市内设置“共享厨房”是否属于餐饮经营，是否需要获得食品经营许可证？

有观点认为，消费者仅仅是借用超市场地及工具进行烹饪，烹饪后的食品也未进行再次售卖，超市并不构成经营餐饮，无需额外申请许可。另有人认为，“共享厨房”事关食品安全，超市必须有相应的资质，并且需要承担维护食品安全的义务，需要监管部门对其进行管理。

《中华人民共和国食品安全法》（下称食品安全法）第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。这三组概念中，与“共享厨房”最相近的是餐饮服务。“共享厨房”是否需要取得许可，首先要看其是否属于餐饮服务提供者。

食品安全法在2015年进行过修订，但修订前后，均未对“食品生产”“食品销售”和“餐饮服务”的概念进行定义。根据《食品经营许可管理办法》，从事餐饮服务活动，需要获得食品经营许可证，同样，该办法也未对餐饮服务进行定义。

在《食品经营许可管理办法》施行前，规制餐饮服务活动的是《餐饮服务许可管理办法》，其附则中对餐饮服务进行了定义：餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。从全国人大常委会法制工作委员会对食品安全法的条文解读来看，2015年修订的食品安全法对餐饮服务的定义，沿袭的是上述《餐饮服务许可管理办法》中的规定。

从上述定义来看，餐饮服务需同时向消费者提供食品和消费场所及设施。而“共享厨房”仅向消费者提供消费场所及设施，食品由消费者自行购买及烹饪，并不完全满足餐饮服务的构成要件，不属于传统意义上的餐饮服务提供者。

而2017年原国家食品药品监督管理总局发布的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》规定，入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证。通过网络送餐提供食品的网络餐饮经营者，仅向消费者提供了食品，而消费者并未享受其消费场所及设施，这与传统的餐饮服务也有区别。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》扩充了餐饮服务的内涵。

进一步，是否可以认为，关于餐饮服务的定义，法律因其滞后性，产生了嗣后漏洞。一些本应纳入餐饮服务进行监管的新业态，因法律的漏洞，而游离于监管之外。

有观点认为，餐饮服务与食品加工在具体行为上更为类似，而食品经营、食品生产的分类存在缺陷，在存在缺陷的分类基础上建立行政许可制度，可能会因许可规制的范围与指向不清，风险较高的生产经营活动因基本定位的模糊性而没有得到应有的限制。

根据行政许可制度的目的，直接关系人身健康的特定活动，可以设置行政许可。“民以食为天”，食品行业从古至今都关系着人群的生命健康。随着食品种类不断丰富，加工方式不断更新，生产链与供应链日益复杂，食品行业的风险种类变多，食品安全事故的波及面变广。食品行业在现代社会是具有高风险的，需要优先治理的领域。餐饮服务属于食品行业的一部分。餐饮经营实行许可制度，餐饮服务提供者需有相应的资质。并且，国家对餐饮经营的事前许可、运营过程中的监管控制都有一套完整的、严格的要求。原卫生部发布的《餐饮服务食品安全操作规范》，对餐饮服务的场所、原料贮存、加工过程、人员管理等方面有详细的要求，其对餐饮服务功能区域的划分如下图所示：

《餐饮服务食品安全操作规范》通过对不同的功能区域设置不同的要求，来达到保障食品安全的目的。“共享厨房”具有上图中蓝色区域的功能，也具备这些区域对应的风险——餐具清洁不到位的风险、交叉污染风险等。

新的业态也会带来新的问题。入网餐饮服务相比于传统的餐饮服务，在配送环节存在更高的风险。因此，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》对入网餐饮服务的配送环节提出了一系列的要求。而“共享厨房”中，消费者代替了厨师的角色，经营者无法对消费者的健康状况进行判断并进行挑选，在厨具与餐具的清洁、消毒方面，经营者需要更加谨慎。并且，普通消费者缺乏烹饪的专业知识，对烹饪工具的使用、食材的加工方面也需要人进行指导。

“共享厨房”虽然并未完全满足传统餐饮服务的构成要件，但具有与餐饮服务相似的风险。为了保障食品安全，国家有理由对其进行监管。并且，如果“共享厨房”在运营过程中，确实出现了危害消费者健康的事故，可能会加快其被纳入许可规制的进程。

虽然目前监管部门对于“共享厨房”是否应纳入许可规制无明确意见。但要提醒大家的是，食品安全是重中之重，一些“雷区”需要注意；对于一些法律规定中的安全保障措施，也可以提前“预习”。如果超市在“共享厨房”场所内免费提供凉菜及自制饮料，会构成超范围经营。凉菜及自制饮料属于食品经营许可中要求资质较高的项目，需要有单独的制作空间及严格的卫生条件，故监管部门对其格外重视。食品安全法规定了食品经营企业需要建立保证食品安全的规章制度，如果超市设置“共享厨房”，可以考虑制定“共享厨房”的安全管理制度，并配备具有健康证的人员对其安全卫生进行管理。企业还可以考虑将“共享厨房”设置成“单间”的模式，即设置多个小隔间，每个隔间一次仅能容纳一组消费者进行使用，减少消费者使用同一厨具、场所产生的交叉污染风险。这种模式虽然不能完全避免被定义为提供餐饮服务，但能增加安全性，与传统餐饮服务进行区别。

“共享厨房”的例子只是方便大家理解监管的思路，而非对“共享厨房”的前景进行判断和预测。

3 知己知彼，稳步前进

如果你有了新的idea，首先，应当甄别它的合法性。如果有人告诉你，他找到了一个非常好的项目，通过发行加密虚拟货币，能达到年化利率200%甚至2000%，那么，刑法第二百二十四条请先了解一下。

而如果经过考量后，新提出的商业模式确实不会触犯刑法，但运行过程中可能会有公共安全风险、涉及自然环境保护等方面问题，那可能会落入现有的行政许可制度中，需要厘清相应的行政法义务。

如果商业模式在现行行政法制度中无法找到完全对应的监管，说明这个商业模式确实很新，但也请做好安全保障工作，明确不能踩的“雷区”。 同时，企业也应做好产品的法律设计。新领域存在诸多的不确定性，反而更要在运营成本中考虑法律成本。

食品行业具有高风险性，监管部门与企业都承担着保障食品安全的责任，知己知彼，才能稳步前进。

编辑：foodqm